Consideraciones preliminares:
Constituye ya un lugar común la descripción de la etapa actual, en la historia humana, como la sociedad de la información. Si bien no puede afirmarse aún que dicho modelo social se encuentre consolidado (situación que estimamos de signo, positivo por lo que adelante se dirá) resulta sí innegable que hacia dicha configuración se mueve el mundo.
Como suele ocurrir con los tópicos, menos clara resulta la contextualización de lo que por tal modelo de sociedad ha de entenderse: hay quienes derivan el concepto de consideraciones meramente tecnológicas (la sociedad de la información es la sociedad de la informática1); hay quienes parten del aumento, en lo cualitativo y en lo cuantitativo, de la información que se produce y circula en el mundo; los hay que ponen el acento en los desarrollos telemáticos y en sus efectos sobre la comunicación, relevando la reduciendo tamaño del mundo y la globalización de las relaciones sociales y, entre otros, hay también los que realzan el aspecto político de la configuración en ciernes al poner en el centro del concepto el hecho de que la información cobra en ella un papel preponderante (determinación en última instancia, qué diría POULANTZAS) en la definición de las relaciones sociales, sobrepujando al factor económico que sucedió al teológico del medioevo, fue carácter distintivo de la sociedad industrial.
Y es que, como afirma VATTIMO, “(…) el intensificarse los fenómenos comunicativo; el acentuarse de la circulación informativa hasta llegar a la simultaneidad de la crónica televisiva en directo (y a la 'aldea global' de McLuhan) no representa sólo un aspecto entre otros de la modernización sino, de algún modo, el centro y el sentido mismo de este proceso” pues “una sociedad se define y caracteriza por las tecnologías de que dispone, en el sentido no genérico sino específico, de tecnologías de la comunicación (…).
A los efectos aquí importantes, bastará con señalar que tales variantes no son mutuamente excluyentes adoptando, en consecuencia, una definición operacional que reúna los rasgos señalados. Así, por sociedad de la información entenderemos la configuración social caracterizada por la primacía que, gracias a la aplicación de novedosos instrumentos de procesamiento y transmisión, adopta la información como instancia definitoria de las relaciones sociales en los campos políticos, culturales y económicos, en el plano global.
“Derecho” es el primero de los términos utilizados para denotar la relación que da título a estas líneas. Superadas en la actualidad las concepciones iusnaturalistas que reclamaban para el derecho carácter de realidad ontológica (bien por ser creación divina, en su vertiente teológica, bien por dimanar de la naturaleza asequible a la razón humana, en la racionalista), y decantados los aportes de perspectivas estructuralistas -entre ellas el análisis marxista del derecho-, funcionalistas y sistémicas, puede reconocerse amplio consenso en la definición del derecho como técnica de regulación de la vida en sociedad.
Es el derecho, entonces, un sistema normativo de la conducta social que, (esto es: en cuanto perteneciente al mundo del deber ser), halla su correlato en el ser, en la vida social, en la realidad a la que están referidas sus disposiciones. Lo jurídico no existe en el mundo de las ideas, sino que radica en un punto intermedio entre realidad y valor, obrando, precisamente, a la manera de puente por el que el poder pretende encaminar la realidad hacia objetivos políticamente valiosos. Siendo ello así, el surgimiento de la sociedad de la información no puede dejar de afectar a la instancia jurídica, pues implica, precisamente, una fuerte y extensa transformación de la realidad social que el derecho está llamado a regular: “(…) la innovación tecnológica abre cada día posibilidades inéditas y suscita las vocaciones de poner en marcha las máquinas, de completarlas, de llevarlas a producir prestaciones inéditas. Toda máquina produce un desplazamiento del objeto que se le somete, pero también del sujeto que las hace funcionar, y que realiza a través de ella nuevas capacidades. La máquina no deja a nadie indiferente.” (QUERRIEN).
Pero importa mucho observarlo, y, empero, suele perderse de vista- el puente a que aludimos es de doble vía: en un sentido la realidad determina al derecho, pues éste debe regular lo que existe so pena de ineficacia; en el otro, sin embargo, el derecho moldea la realidad en orden a la concreción de determinadas visiones políticas. El reconocimiento del carácter instrumental del derecho la renuncia a su pretendida onticidad- trae aparejado el de lo político como espacio de definición de los cometidos axiológicos del derecho y, en concreto, de sus contenidos normativos, lo cual no es despreciable aporte a la maduración de la cultura del hombre como zoon politikón.
En efecto: visto el derecho como mero instrumento, revélase la necesidad de trascenderlo hacia la esfera política en cuanto se considere injusto, inadecuado o ineficiente su efecto sobre la vida social, superando posturas inmanentitas que se orientan a la “mejora del derecho” desde una perspectiva dogmática e intrasistémica -buscando la calentura en las sábanas-, y de reivindicar la reflexión acerca del derecho desde una perspectiva filosófica que ponga en el centro del análisis el momento definitorio de los valores que orientan la praxis jurídica y que determinan los contenidos normativos.
Las reflexiones contenidas en el presente escrito no tienen otra pretensión que la de señalar algunas de las principales cuestiones que, como resultado de los cambios introducidos en el ser social por el surgimiento de la sociedad de la información, se plantean al jurista y que, a no dudarlo, han de interesar tanto al experto en las materias determinantes de ese cambio, cuanto al ciudadano común, destinatario final al menos idealmente- de los productos tecnológicos así como de los jurídicos.
Entendemos que el derecho se encuentra en trance de asumir importantes redefiniciones, y que las mismas superan en profundidad el mero cambio de contenidos que lo regulan al punto de que puede vislumbrarse una radical modificación del rol que ha desempeñado a partir de la modernidad, y que, por otra parte, la sociedad de la información es todavía un proyecto en construcción, el papel del jurista puede resultar definitivo para señalar el cariz que haya de adoptar la nueva configuración social, dependiendo de su definición (que es una opción política) de la forma en que han de articularse en la práctica social lo global y lo tecnológico con lo local y lo humano.
En lo que sigue, presentaremos una panorámica de las cuestiones que plantea la conjunción entre informática y derecho, revisando los contenidos temáticos más importantes de las dos áreas de conocimiento que recogen y expresan dicha aproximación, e iremos anotando, en cada caso, los vislumbres de sus desarrollos futuros que la doctrina señala y, cuando sea pertinente, las ventajas y riesgos que vienen a ellos aparejados. Todo ello precisamos- en el marco conceptual esbozado por la definición de lo jurídico como instancia sobredeterminada por lo político, lo económico y, por supuesto ahora, lo tecnológico; pero que, a su vez, determina la realidad en la que se produce el fenómeno jurídico.
Esperamos, así, dejar sentadas las bases para posteriores estudios de profundización que, en la medida en que el resultado de nuestro presente esfuerzo no disuada de ello a los miembros del Consejo Editorial, se dirijan a otorgar a ésta entre nosotros novedosa área temática, la seria atención que requieren y sean acogidos en las páginas de Ib.
Derecho informático informática jurídica
Como en los demás campos de la vida social, la revolución del computador personal hizo su aparición en el ámbito jurídico. A la manera de auxilio para el mejor uso de la información que debe manejar el abogado, apareció, en efecto, la informática jurídica como primera manifestación de los cambios por venir.
La ofimática se presenta al operador jurídico como primer punto de contacto con las tecnologías de la información y las comunicaciones, TIC. Procesadores de palabra, hojas de cálculo y herramientas de generación y operación de bases de datos, acceso a Internet y a otras redes de comunicación, hacen parte ya de tiempo atrás del equipamiento “de regla” de toda oficina de abogados.
Simultáneamente, el abogado percibe que estos nuevos instrumentos admiten -y reclaman- una mirada desde la perspectiva jurídica. En efecto, se cuestiona sobre la propiedad de la información, sobre las licencias de uso del software, sobre los derechos de sus diseñadores, sobre aquellos que radican en cabeza de quien ha realizado la compilación de datos que corren a través suyo, etc.-.
Y aunque en un primer momento considera que los conceptos jurídicos tradicionales son bastantes e idóneos para obtener respuesta a sus inquietudes, pronto nota que la solución a estos problemas nuevos requiere una modificación una ampliación- de aquellos. Porque, por ejemplo, la definición de documento venía ligada, por tradición, al soporte físico de la información y, entonces, resulta difícil encuadrar en la norma penal que representa la falsedad en documento aquellas alteraciones dolosas de informaciones contenidas en formatos virtuales.
El hipotético y muy simplificado desarrollo descrito nos permite contemplar el surgimiento de dos campos del saber que resulta de la interacción entre derecho e informática: la aplicación de las tecnologías de la información y las comunicaciones al trabajo jurídico da lugar, en efecto, a la conformación de un específico sector del conocimiento, cual es la informática jurídica; el movimiento inverso la aplicación del instrumental jurídico a los fenómenos propios de las TIC- han generado un espacio de reflexión que ha dado en llamarse derecho informático, o derecho de la informática.
Informática Jurídica:
Muchos y de muy variada índole son los aportes hechos por la informática al derecho. Y muchos más los que, seguramente, están por venir. Siguiendo a la doctrina más especializada, podemos ubicarlos, empero, en tres grandes sedes, con arreglo al tipo de relación funcional que se produce en cada caso entre los dos quehaceres.
1. Cuando la informática sirve principalmente a la automatización de labores rutinarias del abogado (como el control de procesos en los que toma parte, la generación de reportes con destino a clientes; la liquidación de valores económicos tasación de impuestos o cálculo de indemnizaciones-, o el manejo de archivos documentales, (Vg.), nos encontramos frente a la ofimática aplicada a la tarea del jurista. A pesar de su aparente carácter secundario, el aporte no es despreciable: basta con pensar en el peso que este tipo de tareas representaba hasta hace unos años en las labores de un despacho judicial, para apreciar cuánto tiempo de trabajo se ha liberado para atender actividades verdaderamente propias de la judicatura.
2. Una de las labores que más esfuerzo y tiempo demanda del operador del derecho es la identificación, ubicación y compilación de los referentes normativos de su tarea. Frente a la necesidad de resolver un caso (ya sea con carácter autoritativo, si se trata del juez o en general del funcionario; ora en el nivel propositivo, si es un litigante), el abogado debe examinar el ordenamiento jurídico con miras a establecer el marco normativo de referencia en el que ejecutará su labor. Pues bien: si se considera el crecimiento exponencial que enfrentan en la actualidad con carácter ya patológico- los ordenamientos legislativos (la llamada “inflación normativa”), y se toma en cuenta que, adicionalmente, las fuentes del derecho van más allá de la constitución, los tratados internacionales, las leyes, los decretos, las resoluciones, los actos administrativos particulares, los contratos y convenios, etc., e incluyen como elementos importantísimos los componentes jurisprudenciales (sentencias, laudos, conceptos) y doctrinarios, resulta innegable la importancia de la ayuda que, por este aspecto, la informática presta al derecho.
Puede afirmarse sin temor a yerros que el conocimiento del derecho, y por tanto su práctica, es hoy día imposible si no se dispone de bancos de datos legislativos, jurisprudenciales y doctrinarios. La primera labor que ejecuta el abogado en el manejo rutinario del caso es el examen de las compilaciones disponibles en la Internet. Con gasto de tiempo y paciencia insignificantes respecto de lo que representa igual labor antes de las TIC, el abogado obtendrá la información necesaria para, ahora sí, ejercer su profesión, concentrándose en los momentos analíticos y creativos de la solución del caso.
Ciertamente puede objetarse como en efecto se ha hecho- que existe un patente riesgo de desinformación, en la medida en que el administrador de la base de datos, o su creador, puede incurrir, deliberadamente o no, en omisiones graves, suprimiendo, por ejemplo, una línea de argumentación que contradice sus concepciones políticas. Pero a ello habrá de responderse que, de un lado, el riesgo de ignorancia de las distintas vertientes argumentativas es ahora en todo caso menor que cuando apenas se tenía acceso a unos pocos volúmenes impresos de información y que, de otro, parte de la responsabilidad del consultante radica en efectuar los cruces de información que puedan salvaguardarle de tal riesgo, y adoptar otro tipo de precauciones.
De tales precauciones, la más importante tiene que ver con el punto que aquí queremos resaltar como producto del aporte que comentamos: el abogado tiene que redefinir su rol profesional. Si ya con un simple clic puede acceder a los códigos, a los bancos jurisprudenciales y a pertinentes obras doctrinarias, su papel no puede ser el de antaño, que se reducía a procurar la ubicación de un referente normativo en el que supuestamente estaba contemplada la solución del caso. Fácilmente recordamos cómo el abogado era visto antes a la manera de, precisamente, un banco de datos (disposiciones legales), y considerado un excelente profesional si, “al rompe”, podía citar, de aquellas, la que era “aplicable” a los hechos planteados.
Ese lánguido por mecánico y limitado- papel, viene siendo fuertemente revaluado, en buena hora. Y no sólo, aunque también por la aplicación de la informática al derecho, sino principalmente por el planteamiento de corrientes iusfilosóficas que dejan de lado los dogmas propios del racionalismo jurídico (plenitud del ordenamiento legal, omnisapiencia del legislador, carácter mecánico lógico- formal- de la decisión judicial, entre otros) y reivindican el momento decisorio como fase creadora del derecho. Si el derecho vivo, el derecho que verdaderamente se aplica a la solución de los casos es el contenido en las decisiones particulares (sentencias, principalmente), y si, entonces, leyes, jurisprudencia y doctrina son apenas referentes para la creación del derecho, la labor del abogado es, precisamente, esa creación. Asumir su trabajo como mucho más que ubicación de normas: como creación de ellas, constituye una precaución superior a cualquier otra, para conjurar los riesgos que aludimos en precedencia. El abogado deberá ser jurista y trascender el marco de referencia que construye gracias al Internet, hacia el acopio y manejo de elementos de juicio extra jurídicos (sociológicos, psicológicos, económicos, tecnológicos, etc.), que le permitan actuar como la sociedad espera de él: como un actor político.
3. Y es que la tecnología informática puede aportar mucho al derecho, pero no puede reemplazar al hombre en su función de emitir un fallo pues ella exige, precisamente, elementos creativos que hacen de la operación del derecho algo más cercano al arte que a la ciencia.
Si bien son muy atractivos los esfuerzos que se hacen en el campo de la inteligencia artificial y, específicamente, en el de los sistemas expertos, en el campo jurídico sus resultados distan de ser aquellos que en el plano de la ficción podrían esperarse. Para que una máquina pudiera juzgar se requeriría que el juicio no fuera más que una serie de operaciones propias de la lógica formal. Pero también el mito de la decisión judicial como mera inferencia silogística (en que la premisa mayor estaría dada en la ley, la menor en el caso, y el fallo sería la conclusión que de aquellas se derivaría automáticamente) ha sido abandonado hace tiempo.
...Hoy se entiende que buena parte del esfuerzo previo al fallo está en la construcción y en la selección de las premisas; que toda norma debe ser interpretada (pues incluso cuando alguien afirma que la norma es tan clara que no requiere, o no admite, interpretación, es porque, precisamente, ha optado por uno de los posibles sentidos de la disposición de que se trate: aquel que le parece claro); que el derecho no es ciencia exacta; que no existe en derecho la solución correcta sino una mas plausible argumentalmente que las otras; que los hechos también deben ser interpretados (i.e.: dotados de sentido) porque, como señala MARTINEZ GARCÍA, “el derecho no trabaja con hechos, sino con hechos jurídicos; no con factum, sino con artefactum (una de las principales técnicas del derecho es la abstracción, y quien dice abstracción dice elaboración de la realidad)”que, la decisión judicial incorpora, como ingrediente principal aunque los mismos jueces lo nieguen, a veces por ignorancia, a veces no- elementos valorativos propios de cada fallador, producto de su experiencia, de sus convicciones, de sus emociones, y que, en fin, al derecho no le basta la lógica formal sino que debe trabajar con lógicas alternativas, de carácter deóntico. “En los últimos tiempos se desarrolla una lógica dice KAUFMANN-, sobre todo en el campo de la informática jurídica, que característicamente se denomina fussy logic, una lógica con perfiles difusos, no claramente determinados, mediante los cuales se requiere sobre todo enseñorearse de los conceptos jurídicos indeterminados, quizás incluso de la analogía.”.
...No quiere decir lo anterior que sea inútil el esfuerzo invertido en el campo de sistemas jurídicos expertos: si se deja de lado la pretensión de sustituir al decisor, sí puede reconocérseles una apreciable contribución a su trabajo. Por ejemplo: la solución de un caso jurídico pasa por un ejercicio de comprensión hermenéutica, según el cual el juez parte de un prejuicio (de un juicio previo) para explorar luego el ordenamiento jurídico en busca de fijar el marco de referencia normativo en el que ha de forjar su decisión. En los casos fáciles, ello no representa problema: si partimos de considerar que un hombre causó la muerte de otro, con fluidez nos orientaremos hacia las normas que regulan el homicidio y en medio de ellas podremos fallar; pero hay casos, en que esa orientación inicial es muy difícil (como cuando alguien disparó sobre otro con la intención de matarlo, pero la muerte se produce cuando la ambulancia que traslada al herido sufre un accidente), por lo que vendría bien la orientación de un especialista en imputación objetiva (cuya perspectiva ha sido plasmada en un software experto).
Derecho Informático:
Ya está dicho: el derecho informático es el resultado de la aplicación del derecho a los fenómenos informáticos (y telemáticos, por supuesto). Pues bien: se discute (RIVERA LLANO) ...”si existe una disciplina propiamente tal, o si se trata de un rótulo que engloba disposiciones dispersas a lo largo y ancho del ordenamiento jurídico”. Por nuestra parte, consideramos que, en la actualidad, resulta prematuro aventurar una decisión al respecto y que, más bien, habrá de estar a lo que los futuros desarrollos demuestren y pasar, mejor, a dar un breve vistazo sobre algunos de los campos de interés que se engloban bajo ese título (o bien que integran esa área de conocimiento jurídico), a fin de convocar el interés sobre estas cuestiones.
1.La experiencia en Colombia se limita casi exclusivamente a las informaciones registradas en las centrales de riesgo del sistema financiero. En el mundo, el debate es mucho más amplio y abarca desde la actividad médica hasta la de organismos estadísticos estatales, pasando, por supuesto, por registros de datos por parte de organizaciones particulares.
Nos referimos, es claro ya, a la cuestión sobre las condiciones en que puede permitirse la recopilación, el procesamiento y la circulación de datos personales. Para nadie es un secreto el creciente interés que representa, para los centros de poder principalmente pero en general para toda persona, la disponibilidad de datos sobre actitudes y comportamientos de del individuo lamentables experiencias de mala utilización de registros informativos por parte de organismos policiales; abusos cometidos por organizaciones comerciales respecto de la información suministrada por sus clientes o ,peor, obtenida sin su anuencia y, en fin y para citar apenas algunos casos, eventos de difamación consumados gracias a la obtención y difusión de informaciones personales a través de mecanismos informáticos y telemáticos, siendo innegable que la información es poder, ese poder requiere controles porque puede ser usado para fines protervos.
El problema radica en la necesidad de conciliar los usos aceptables y, aun, deseables- de la información personal, con la salvaguarda de los derechos de sus titulares. Porque, por ejemplo, en el campo del derecho público, ciertamente constituiría un anacronismo y un freno al desarrollo social la limitación absoluta de la posibilidad de que la administración pública maneje, procese e intercambie información atinente a sus ciudadanos; pero es también evidente que dicha facultad puede ser usada para fines ilegítimos, con grave daño a los intereses personales y a los derechos fundamentales de las personas.
Como desarrollo directamente promovido por el surgimiento de la sociedad de la información, se ha constituido un área de estudio jurídico cada vez más especializada, denominada en forma general “derecho de la información” y que, en principio (porque la delimitación no es nítida en todos los casos) se centra en el concepto de información prescindiendo del de informática. Suele decirse (DELPIAZZO) “que contiene tres sub temas diferenciados: el derecho de la información propiamente dicho (entendido como el conjunto de disposiciones que regulan su producción y procesamiento), el derecho a la información (derecho subjetivo a estar informado, ya que el conocimiento es un derecho, y a controlar los usos de la información propia) y el derecho sobre la información (que la considera un bien en sentido jurídico y, entonces, susceptible de apropiación)”.
En el centro de este campo jurídico, los problemas recién aludidos se plantean bajo el rubro de autodeterminación informativa, concepto que expresa el derecho de las personas (naturales y jurídicas) a decidir quién, cómo y en qué circunstancias puede recoger, procesar o circular informaciones sobre sí. Se trata de un derecho que viene siendo consagrado en la mayoría de cartas de derechos nacionales del mundo actual (y también, por supuesto e incluso en momento previo, por instrumentos de derecho internacional). Pero, como todo derecho, este no puede pretender alcance absoluto: no podría, por ejemplo, pretenderse que los ciudadanos estén facultados para denegar al gobierno acceso a su información patrimonial, pues de él depende la posibilidad de funcionamiento de la administración tributaria y, por contera, de inversión pública.
Existen, aquí también como en todas las áreas del derecho, casos fáciles: nadie negaría que existen datos públicos por su propia naturaleza, como el nombre, la dirección, la actividad laboral; pero también existen zonas de penumbra: ¿es lícito el tratamiento de datos personales como la raza, la militancia política, la profesión religiosa o la preferencia sexual de las personas?
Ante la dificultad de elaborar y consagrar raseros absolutos, o al menos suficientemente funcionales, para responder este tipo de cuestiones, la respuesta de los ordenamientos jurídicos se mueve por dos caminos: en primer lugar, mediante la conceptualización de los denominados “datos sensibles” (como los ejemplos últimamente citados) y el establecimiento de estrictas medidas de protección (limitación de uso) a su respecto; en segundo, la decantación de una serie de principios que permitan establecer, caso por caso, cuándo es legitimo el procesamiento de datos personales. Así, por ejemplo, el principio de utilidad, con arreglo al cual no es lícito mantener datos personales que no sirvan directamente a una función social jurídicamente reconocida; el principio de finalidad, según el cual el titular de los datos tiene derecho a saber, antes de informar, para qué fin van a ser utilizados sus datos y a oponerse, posteriormente, a cualquier uso que tenga un objetivo distinto al que le fue notificado. O bien el de proporcionalidad, que busca limitar, en función de la finalidad expresa de la recolección de datos, la cantidad y calidad de informaciones que pueden ser recabadas por los administradores de los bancos de datos.
Pero más que la propia recogida y procesamiento de informaciones (que, al fin y al cabo es actividad que precede a la revolución informática), preocupa en la actualidad la posibilidad de construir completos perfiles individuales a partir del cruce de informaciones que, por virtud, o por vicio, de las posibilidades que brinda el tratamiento automatizado de datos, resulta muy fácilmente practicable.
La amenaza que representan estos perfiles para la intimidad de las personas es evidente: una vez construidos, sus poseedores podrán usarlos y de hecho algunos los usan- para fines ilegítimos. Para deducir informaciones personales sin el consentimiento del titular, y con violación de los principios limitativos a que antes hacíamos referencia: basta cruzar varias bases de datos (actividad profesional, lecturas, hábitos de compra, registros de viaje, cuentas telefónicas, etc.) para que la información produzca nuevas informaciones.
Informaciones nuevas que completan y fortalecen el perfil individual hasta el punto de que el ciudadano ve completamente expuesta su vida a la mirada indiscreta. Se habla, por ello (PEREZ LUÑO) del síndrome de la pecera, para denotar la situación en que el hombre actual se encuentra a la vista de todos, situación de por sí violatoria de derechos fundamentales y del derecho a la intimidad.
Pero el catálogo de riesgos es más amplio: se señala, entre otros, los siguientes (REMOLINA):
· “La utilización de perfiles virtuales para el desarrollo de prácticas discriminatorias: listas negras de trabajadores con historial de sindicalización, rechazo de estudiantes con determinados problemas de salud, preferencia de personas con determinadas creencias religiosas, etc”.
· La publicación de información personal dolosamente manipulada: incompleta, sesgada, parcializada: son clásicos en Colombia los casos de órdenes de captura no canceladas oportunamente, o bien incorporadas en las bases de datos de los organismos de seguridad sin la suficiente integridad como para conjurar eventos de homonimia.
· La utilización de esos perfiles por parte de grupos delincuenciales: información sobre rutinas de transporte, cuentas bancarias, propiedades inmobiliarias y mobiliarias, etc., son utilizadas por guerrilla y paramilitares en Colombia para decidir y ejecutar secuestros.
En fin: el derecho debe considerar este tipo de peligros y fortalecer los mecanismos destinados a evitar que se concreten (objetivo nada fácil y que exige una fuerte dosis de imaginación y trabajo). Entre tales mecanismos se halla, por supuesto, el denominado habeas data que, más que un derecho, como suele tratarse en nuestro medio confundiéndolo con el de autodeterminación informativa-, es una acción procesal para solicitar a un juez que haga efectiva la posibilidad de conocer, controlar y rectificar las informaciones que sobre las personas obran en las bases de datos.
2. En el campo del derecho laboral, el impacto de la informatización es también notable. Piénsese en el trabajo a distancia o tele-trabajo, modalidad cada vez más usada, caracterizada porque el trabajador ya no concurre a un establecimiento a desempeñar sus labores, sino que las realiza en casa o en su oficina particular y remite sus productos por vía telemática. Evidentemente, las categorías tradicionales del derecho laboral se ven sobrepujadas por esta realidad, al punto de que se hace necesario adoptar redefiniciones en el más básico de esos conceptos: el de la propia relación laboral. La definición tradicional de esa relación se hace por referencia a la conjunción de tres elementos: imposición de horario de trabajo, subordinación y remuneración. Pues bien: difícilmente puede sostenerse la preservación del elemento subordinación cuando el trabajo se hace cada vez en forma más independiente en buena parte como efecto de la ausencia de un sitio de labor, que impide la constante supervisión en que se pensó al formular ese ingrediente; pero, definitivamente, lo que resulta imposible impráctico, ineficiente, inconveniente- es el control del horario de trabajo de quien, simplemente, se compromete a entregar un producto y decide en su hogar el momento en que realiza la tarea encomendada.
3. También el derecho privado se ha visto enfrentado al quiebre de sus categorías básicas por efecto de la aparición del fenómeno informático:
Empezando por la de propiedad, que conforma su centro de gravedad, y que, enfrentado a cuestiones como la regulación de la propiedad del software, ha sido puesta en situación de crisis. Después del intento por aplicar a ese fin conceptos ya existentes, como en una primera etapa- el de propiedad industrial2, o luego- el de derechos de autor3, ambos de difícil aplicación por el carácter mixto del software, que no se deslinda con claridad entre el producto físico y el intelectual, se ha dado en buscar regulaciones especiales, formuladas ad-hoc para el caso de la propiedad del software.
Lo interesante aquí es mostrar cómo el ordenamiento jurídico experimenta una crisis: o amplía el contenido de sus categorías tradicionales para dar cabida a las nuevas realidades, corriendo el riesgo de desnaturalizar las instituciones, o enfrenta la ineficacia y la incapacidad reguladora de las realidades presentes. Y que esa crisis constituye una oportunidad de crecimiento mediante nuevos desarrollos conceptuales.
Igual sucede con el concepto de contrato, otra de las categorías tradicionales básicas del derecho privado: no sólo ha habido necesidad de desarrollar tipos contractuales nuevos a partir generalmente de la mixtura de los preexistentes-, sino que la masificación de las licencias de uso está generando verdaderos cambios en la propia concepción de los elementos estructurales del contrato.
Así, ocurre que ya no puede definirse un contrato de licencia de uso de software, por ejemplo, como un acuerdo de voluntades entre sujetos iguales: es manifiesta la desigualdad de posiciones entre la empresa desarrolladora y el usuario de la licencia, tanto en el ámbito del conocimiento tecnológico sobre el producto objeto de la transacción, cuanto en el de su poder de negociación. Estas condiciones se reflejan, en la práctica, en la generalización que viene teniendo el contrato de adhesión como instrumento de aprobación de licencias del uso de software. Y evocan los riesgos que para el sistema económico, pero también para la vida individual, conlleva el comportamiento oligopólico de los grandes conglomerados de hardware y software.
4. Finalmente, una mirada al derecho penal a través del concepto de delito informático. Con creciente frecuencia se conoce a través de los medios de comunicación masiva la ocurrencia de defraudaciones, falsedades, hurtos y otras conductas indebidas, que tienen de particular el hecho de que, para su consumación se utilizó tecnología informática o telemática. También es común enterarse del crecimiento de la actividad de piratería de música, video y software.
Se trata, en suma, de la denominada criminalidad informática, género por el cual se puede distinguir dos especies: en la primera ubicamos los delitos que -como las primeras a que referimos en el párrafo anterior- se cometen a través de medios informáticos; en el segundo, los que como la piratería- se cometen sobre elementos informáticos. Como todos los esquemas, éste tiene carácter meramente indicativo, pues obviamente es posible que, por ejemplo, a través de medios informáticos se altere información contenida en registros informatizados.
Lo cierto, y lo que interesa aquí señalar, es que también en el campo de la criminalidad se ha producido un importante impacto de las TIC. Y que, entonces, el derecho penal también ha experimentado una remoción de sus elementos conceptuales por tradición y evidenciado la necesidad de ajustarse a las nuevas realidades.
La criminología, disciplina tributaria del derecho penal que se ocupa de estudiar el delito como fenómeno social; de determinar sus posibles factores etiológicos, y de evaluar la respuesta punitiva del estado, con miras a nutrir y orientar la formulación de la política anticriminal, presenta interesantes líneas de investigación que miran, para ejemplificar, a las características subjetivas del delincuente informático4, a las motivaciones de su actuar5, a su posición respecto de la víctima6, y a la tipología de los delitos informáticos.7.
La criminalística, conjunto de técnicas de investigación policial del delito, se ve abocada a dar un gran salto para hacer frente delincuencia informática. Aquí resultan inocuas las técnicas que tradicionalmente usa la policía (grafología, documentoscopia, lofoscopia, etc.), y se hace imperioso el desarrollo de habilidades concretas en el campo de la informática, pues así lo exige la necesidad de hacer seguimiento a transacciones bancarias telemáticas; de rastrear direcciones IP; de desvelar la identidad de promotores y usuarios de páginas web de contenido abiertamente ilegal, etc.-.
Y, en concreto, el derecho penal, disciplina dogmática que se expresa en la función de evaluar las conductas a la luz de los tipos penales (descripciones comportamentales abstractas y generales, de su nocividad) y de la reprochabilidad del actuar de su agente, enfrenta arduos problemas para contener, mediante la investigación y sanción de los delitos, conductas cada vez más frecuentes, como en el caso de los fraudes cometidos mediante “engaño” no a una persona sino a una máquina, pues, evidentemente, la propia categoría de engaño parece de impropia predicación respecto de un sistema de información. O para tipificar como hurto el uso de bases de datos en un sistema informático, considerando que en ese caso no se priva de la posesión a su dueño.
Apuntaciones finales:
La panorámica que se deja expuesta acerca de las relaciones entre derecho e informática reclama, como lo propusimos desde las primeras líneas, su evaluación en el marco de la construcción de la sociedad de la información.
Desde los diversos puntos de vista profesionales; desde los diferentes roles sociales, pero, en últimas, como miembros de una sociedad en transición, debemos asumir un papel definitorio acerca de cómo debe ser la nueva configuración social. El abogado, en concreto, ha de cuestionarse seriamente acerca de su responsabilidad en cuanto sujeto político, y aprovechar la crisis que la informática plantea al derecho para asumir nuevas concepciones sobre la instancia jurídica de la sociedad y sobre el deber ser del ciudadano en la sociedad informatizada.
En concreto, debe reconocer la necesidad de cambio de los paradigmas que orientaron durante la modernidad el rol jurídico, e incluso preguntarse, como lo hacemos aquí, para finalizar, si lo que se está viviendo es una simple modificación (por honda que sea) de los contenidos del derecho, o si se fragua en la actualidad una nueva definición del derecho en cuanto estructura y función social.
Porque no debe perderse de vista que el derecho, como el Estado, tiene una historia (PASUKANIS). El derecho, lo que denominamos derecho en el uso cotidiano del lenguaje, nace con la modernidad. La soberanía estatal, el constitucionalismo, el monopolio de la fuerza, la estructuración de los cuerpos burocráticos, la soberanía fiscal, el sujeto de derechos, el ciudadano, el concepto de igualdad, el de libertad individual, los derechos del hombre, la propiedad, el contrato, etc., es decir: los conceptos básicos de la forma socia de derecho, se consolidan solamente, en efecto, alrededor de la Revolución Francesa. Existieron antes, obviamente, otras formas de regulación social; pero es claro que ninguna de ellas puede equipararse al derecho que conocemos.
Así como tuvo un comienzo, el derecho tendrá un final. Y no es descabellado pensar que esa última etapa ya haya comenzado, y que el catalizador del cambio sea, precisamente, la constitución de la sociedad de la información.
Es ya un hecho aceptado que, en el campo de la informática y la telemática, el derecho está cediendo espacios a formas de regulación propiamente tecnológicas: más eficaz que miles de normas, miles de policías, miles de jueces y miles de prisiones, resultan, para la protección de los derechos patrimoniales sobre el software, unos pocos dispositivos que hagan imposible, o al menos dificulten en alto grado, la copia indebida de programas informáticos9. Las denominadas netiquettes, normas de comportamiento en Internet, resultan mucho más eficaces para regular la conducta en foros virtuales que la amenaza de castigos jurídicos: simplemente quien no las cumple, es excluido del foro (HERRERA). Los acuerdos contractuales suplen la regulación unilateral del Estado.
Tal realidad no nos debe sorprender. Al fin y al cabo, junto al derecho han existido otras formas de regulación: así por ejemplo, la arquitectura ha sido desde sus comienzos una forma de regulación del espacio (VERCELLI). Y qué decir de la regulación económica de los fenómenos sociales: más que la proclamación constitucional de derechos y bienes pueden las deferentes posibilidades económicas del individuo, para regular el acceso a su ejercicio y su disfrute.
Pero, así como el derecho ha tenido mucho qué decir para la configuración de esas regulaciones alternas, debe ponerse en capacidad de producir también un discurso coherente y axiológicamente nutrido acerca de las regulaciones tecnológicas. El poder le teme al vacío, ya se sabe, y siempre ocupa los espacios que se le dejan libres. Si el derecho no los ocupa, serán tierra de nadie, regida únicamente por la ley del más fuerte. Y el más fuerte lo es hoy, en términos de TIC10.
Es también un hecho que la telemática piénsese en el Internet- se ha constituido en un factor predominante del debilitamiento de la soberanía del Estado nacional11 -en lo económico, en el comercio, en lo judicial12-. Claro que -como en la fábula orwelliana en la que todos los animales son iguales pero hay unos más iguales que otros- unos Estados son más soberanos que otros.
Hacemos alusión al tema, tópico hoy en este tipo de análisis, de la brecha digital: el acceso diferencial que tienen unos países y otros a la tecnología de punta. Los países del Primer Mundo tienen un acceso casi ilimitado a ella, mientras que el Tercer Mundo se caracteriza, entre otras cosas, por su magro desarrollo en la materia. Si se considera que el poder depende hoy de esa tecnología, se comprenderá que, de no tomar medidas correctivas, la brecha se hará cada vez más grande. Para ello hay que reconocer que la brecha digital es consecuencia directa de la brecha social, cultural y económica. Y actuar según conveniencia.
Las regulaciones jurídicas “a la antigua” son incapaces de enfrentar esa realidad. La producción normativa y el control policivo y judicial nada pueden frente a lo que sí el desarrollo de capacidades y competencias para hacerse cargo de la tecnología: apropiarla, adaptarla, desarrollarla, innovarla. “El derecho, más que como fuente de normatividad y control, debe asumirse a sí mismo como instancia propugnadora de verdaderas políticas informáticas” (BAUZA) que pongan el acento en el desarrollo autónomo de las naciones sin perjuicio de su colaboración- mediante la inversión en sistemas educativos que les permitan enseñorearse de la tecnología. Porque quien controla la tecnología controla la regulación tecnológica.
No basta, con formular “agendas de conectividad”, como vienen haciendo los países de Latinoamérica y el Caribe (el mercado seguramente garantizará más temprano que tarde el cubrimiento universal de los medios telemáticos), sino que es necesario trascender hacia la formulación de políticas integrales que nos pongan en capacidad de decidir sobre el futuro de la tecnología y, con é, sobre el de nuestras relaciones sociales.
La realidad cambia hoy tan rápidamente que, por demás, resulta insensato tratar de congelarla en normas casuísticas que rápidamente son abandonadas a la ineficacia por la propia fuerza de los cambios13.
El jurista debe ahora abordar la cambiante realidad a partir de conceptos generales, de principios, de políticas, más que de normas particulares. Se trata, de acompasar el derecho a la ductilidad de la realidad: de construir un derecho dúctil (ZAGREBLESKY). La formación universitaria de los abogados debe aceptar la nueva realidad y superar el concepto de informática jurídica como mera forma de impartir cursos de computación para abogados, hacia la capacitación para trabajar con herramientas nuevas: principios más que reglas14, con lógicas paraformales, con conceptos jurídicos indeterminados; a hacer frente a la ambigüedad que la realidad actual plantea (LESSIG).
1 Vocablo de origen francés conformado por la conjunción de los términos información y automatique, y que designa, conforme a su etimología el manejo automatizado de la información.
2 Abandonado ante la imposibilidad de reconocer en los programas informáticos caracteres exigidos desde siempre para otorgar la protección a través de patentes: como el soporte físico, o el carácter novedoso del producto.
3 Que por razones similares hubo también de dejarse de lado: no son tan claros como en el campo literario o artístico los caracteres de innovación y originalidad de la obra.
4 Intentando precisar un perfil social y psicológico y unas tipologías: hackers, crackers, etc.
5 Lúdica, lucro, inconformidad laboral, política.
6 Considerando, por ejemplo, su pertenencia a la empresa agraviada: outsider, insiders.
7 Fraudes informáticos -a través de, digamos, “caballos de troya”-, falsedad en información digitalizada, obtención fraudulenta de datos, sabotaje de equipos o de datos (“bombas lógicas”), espionaje informático, etc.-.
8 Como “el que mate a otro”, para el caso del homicidio.
9 Hay que mencionar también mecanismos como el shareware (distribución de programas que funcionan por tiempo limitado), o el de las thumbnail (imágenes de muestra de muy baja calidad).
10 Varios autores han señalado cómo una decisión técnica de Microsoft puede influir más el desarrollo de una nación, que las decisiones políticas de sus gobernantes.
11 A diferencia de lo financiero o lo tecnológico, lo político se encuentra fuertemente arraigado al territorio.
12 El derecho tiene un papel que cumplir en vía de revertir esa tendencia: un papel legitimador del Estado frente a poderes económico-tecnológicos que amenazan con desplazarlo -FERRARI.
13 Cuando en los 60`s el acceso al computador era un privilegio, se reguló el delito de hurto de tiempo en el uso del ordenador; poco después, la revolución microinformática hizo que el acceso a esas máquinas dejara de ser un bien valioso, que desapareciera el móvil para hurtarlo, y que la norma cayera en desuetud.
14 A diferencia de éstas, los principios no obedecen a una lógica bivalente de “se aplica o no se aplica”, sino que son de textura abierta y exigen una mutua ponderación a la luz del caso para definir su aplicación)
Bibliografía:
BAUZA RELLY, Marcelo: “De la Informática Jurídica y el Derecho Informático, al Derecho Informático, Telemático y del Ciberespacio”, en REDI, No. 031, febrero de 2001, www.alfa-redi.com.
DELPIAZZO, Carlos: “Del Derecho de la Información al Derecho Informático: propuesta de sistematización”, en REDI, No. 30, enero de 2001, www.alfa-redi.com.
FERRARI, Vincenzo: “Funciones del Derecho”, Debate, Madrid, 1989.
KAUFMANN, Arthur: “Filosofía del Derecho”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1999.
HERRERA, Rodolfo. “Privacidad e Internet: el tratamiento invisible de datos personales”, en Revista de Derecho Público de la Agrupación de Abogados de la Contraloría General de la República, No. 6, Santiago de Chile, 2001.
LESSIG, Lawrence: “El Código y otras leyes del Ciberespacio”, Madrid, Santillana, 2001.
MARTÍNEZ GARCÍA, Jesús Ignacio: “La imaginación Jurídica”, Debate, Madrid, 1992.
PASUKANIS, Eugeni: “Teoría General del Derecho y Marxismo”, Labor Universitaria, Barcelona, 1976.
POULANTZAS, Nikos: “Poder Político y Clases Sociales en el Estado Capitalista”, Siglo XXI, |
